2) T.A.R. VENETO (VENEZIA) - SENTENZA 23 SETTEMBRE 2019 N. 1021 - In base all’applicazione delle linee guida ANAC, la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Pertanto, secondo la Sentenza, il principio di rotazione non si applica indiscriminatamente a tutti gli appalti sotto soglia. Ma solo ove vi sia un’effettiva restrizione della concorrenza.

3) T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA (TRIESTE) - SENTENZA 16 SETTEMBRE 2019 N. 376 - Il principio di rotazione si applica non solo agli affidamenti ma anche agli inviti nei contratti sotto soglia e mira ad evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici. Il suddetto principio, per i contratti sotto soglia ex art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo. Tuttavia, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del gestore uscente, come nel caso di specie, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento. Pertanto, nel caso di specie, l’invito a partecipare alla gara rivolto al gestore uscente da parte della stazione appaltante viola il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti applicabile nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di contratti sotto-soglia, non avendo neppure il Comune fornito alcuna motivazione per derogare all’anzidetto principio.

4) T.A.R. SICILIA (CATANIA), SEZ. I - SENTENZA 14 OTTOBRE 2019 N. 2377 - Ai sensi dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), è illegittima la procedura di gara nell’ambito della quale il medesimo soggetto abbia svolto le funzioni di responsabile unico del procedimento (RUP), contribuito alla formazione degli atti amministrativi e poi nominato la commissione giudicatrice indicando se stesso quale presidente.

5) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 10 OTTOBRE 2019 N. 6904 - Il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50 del 2016) ha eliminato la categoria dell’aggiudicazione provvisoria. L’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha del tutto eliminato la tradizionale categoria dell’aggiudicazione provvisoria, ma distingue solo tra: la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell'art. 32, co. 5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile; la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione. Il che elimina in radice la possibilità che un atto adottato dalla stazione appaltante nell'ambito della procedura di gara possa essere ragionevolmente confuso per “aggiudicazione provvisoria”, proprio perché, a partire dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, la figura dell’aggiudicazione provvisoria risulta ormai espunta dall’ordinamento.

6) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 17 GENNAIO 2019 N. 434 - In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, qualora le clausole del bando di gara si prestino ad interpretazioni differenti, dev’essere privilegiata l’esegesi più coerente con lo scopo del servizio richiesto, ossia con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante, quali si desumono sia dall’oggetto dell’appalto sia dai criteri di valutazione dell'offerta tecnica (conferma TAR Piemonte, sez. I, sent. n. 711/2018).

7) TAR CAMPANIA, SEZ. I - SENTENZA 4 FEBBRAIO 2019 N. 598 - In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), l’operatore economico che, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, abbia subito una sanzione (nella specie, interdittiva) da parte dell'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) è tenuto ad informarne la stazione appaltante, pena l’esclusione dalla gara.

8) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA DEL 14 MARZO 2019 N. 1687 - Il dies a quo per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte del concorrente non aggiudicatario inizia a decorrere dal momento in cui esso ha ricevuto la comunicazione individuale di cui all’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Ne consegue che, nel caso di specie, la determina di annullamento della gara avrebbe dovuto essere specificamente e direttamente comunicata alla società che aveva presentato domanda di partecipazione alla gara e che il dies a quo per l’impugnazione dello stessa decorreva solo dalla comunicazione medesima (mai avvenuta) e non dalla sua pubblicazione all’albo pretorio. Infatti la semplice pubblicazione non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell’atto da parte dei soggetti ai quali l’atto direttamente si riferisce ed interessati ad impugnarlo, nei cui confronti, pertanto, occorre che il provvedimento sia notificato o comunicato direttamente.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - SENTENZA 11 MARZO 2019 N. 1622 - In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, il parere non vincolante espresso, in sede di precontenzioso, dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi a una fattispecie concreta, sia stato recepito dalla stazione appaltante nel provvedimento finale, cosicché è impugnabile unitamente a quest’ultimo (conferma TAR Puglia, Lecce, sez. II, sent. n. 1220/2018).

9) T.A.R. PUGLIA (LECCE), SEZ. II - SENTENZA DEL 28 MARZO 2019 N. 519 - Le Linee Guida ANAC non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sottordinate e disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale). Pertanto, nel caso di specie, non essendo le Linee Guida in esame assimilabili alle fonti del diritto, non si vede come esse possano soddisfare il requisito del clare loqui predicato a livello eurounitario. In sostanza, pretendere di ricavare la sanzione espulsiva non già dalla violazione di una precisa norma giuridica, ma da una prassi dettata da una autorità amministrativa (tale dovendosi intendere l’ANAC), cui, non è attribuito alcun potere di normazione primaria o secondaria non soddisfa il requisito della certezza dei rapporti giuridici, ben potendo mutare nel corso del tempo.

10) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - SENTENZA DEL 9 APRILE 2019 N. 2313 - Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR, ha ritenuto legittima l’esclusione da una gara di una impresa che si era visto negare il DURC per alcune incongruenze del tutto marginali. Secondo il Consiglio di Stato la ragione ostativa al rilascio può essere rinvenuta “anche nel solo mancato adempimento degli obblighi di presentazione delle denunce periodiche perché tale inadempimento di per sé, integra violazione contributiva grave, a prescindere dal fatto che, in conseguenza della mancata presentazione delle denunce, sia stato omesso il versamento di contributi” pur se molto bassi, inferiori alla soglia di “rilevanza” fissata dalla legge. Nel caso di specie una azienda, con oltre duemila dipendenti, si era visto negare il DURC (e, conseguentemente, non aveva potuto partecipare ad una gara di appalto) in quanto non era stato inserito il codice fiscale del figlio di una dipendente con la conseguente scopertura contributiva di circa 330 euro.

11) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - SENTENZA 18 APRILE 2019 N. 2535 - In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, 7 l’operatore economico che non abbia partecipato alla gara è legittimato a ricorrere avverso il bando, sia impugnandone le clausole che rivestano portata immediatamente escludente (per tali intendendosi quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, che precludano una valutazione di convenienza economica, che presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta o che prevedano una base d’asta tale da non consentire la presentazione di un’offerta remunerativa) sia contestando il fatto stesso che sia stata indetta una gara pubblica (conferma, con diversa motivazione, TAR Campania, sez. V, sent. n. 5356/2018)

12) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - SENTENZA DEL 22 MAGGIO 2019 N. 3331 - In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), attribuisce alla stazione appaltante il potere di apprezzare le condotte dell'operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio l’affidabilità o l’integrità. L’operatore economico è tenuto a dichiarare, senza alcun filtro, tutti i fatti potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni che le competono. L’operatore economico, quindi, non può limitarsi a rendere quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura, ma deve mettere al corrente l’Amministrazione di ogni addebito subito in pregresse vicende professionali (riforma TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 972/2018).

13) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA DEL 12 GIUGNO 2019 N. 3943 - Il principio di rotazione si applica a tutte le procedure - aperte, ristrette o negoziate - per l’affidamento di contratti pubblici - di lavori, servizi o forniture - d’importo inferiore alla soglia comunitaria. Esso mira ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, onde l’invito a quest’ultimo riveste carattere eccezionale e dev’essere adeguatamente motivato dalla stazione appaltante, con particolare riguardo al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (conferma TAR Marche, sent. n. 753/2018).

14) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA DEL 19 GIUGNO 2019 N. 4188 - In presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al G.A., il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., sulla regolarità del rapporto previdenziale. Del resto, l'ordinamento giuridico conosce casi in cui il valore di prova legale può essere rimesso in discussione: paradigmatico è il caso della revoca della confessione per “errore di fatto” previsto dall’art. 2732 c.c.; pertanto, malgrado l’efficacia vincolante che il DURC riveste per la stazione appaltante, deve nondimeno ammettersi che nel giudizio di impugnazione dell’esclusione fondata dalla gara fondata su tale DURC che l’attestazione di irregolarità contributiva in esso contenuta non sia inficiata da presupposti di fatto errati, come appunto nel caso di specie.

15)CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 31 LUGLIO 2019 N. 5435 - In tema di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, fuori dai casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta dev'essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa, derivante sia dalla prosecuzione in sé dell'attività lavorativa sia dalla qualificazione, dalla pubblicità e dall’arricchimento del curriculum ottenuti mercé l’aggiudicazione dell’appalto (conferma TAR Marche, sent. n. 821/2018).

16) CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - SENTENZA 24 LUGLIO 2019 N. 5243 - Nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, la c.d. clausola sociale va interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà d'iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente. Ne deriva che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, dev’essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma di quest’ultimo, e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali. Detta clausola non comporta, invece, alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente affidataria.
T.A.R. LAZIO (ROMA), SEZ. I - SENTENZA DEL 15 LUGLIO 2019 N. 9335 - “Per giurisprudenza consolidata, il processo amministrativo … ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’Amministrazione che lo ha emanato; pertanto, nel caso di specie, mancando un provvedimento attuativo delle Linee Guida n. 11/2018, nessuna lesione delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente può ipotizzarsi quale effetto delle 5 medesime. Le “linee guida non vincolanti” ANAC lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte. Dunque, non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l'amministrazione e favorire comportamenti omogenei. Pertanto, nel caso di specie, le previsioni contenute nella parte I delle “Linee Guida dell'ANAC, n 11”, che sono state emanate, ai sensi dell'art. 177, c. 3, del D. L.vo 50/2016, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili … Infatti, gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione. Sarà con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l'adeguamento alle previsione dell'art. 177, c. 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà per tali operatori l'interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciò in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione. Pertanto, allo stato non sussiste, in capo alla ricorrente … un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11”.